Llei Orgànica de Protecció de Dades Personals
La llei orgànica 15/1999 de protecció de dades de caràcter personal (LOPD)
és una llei orgànica que té com objectiu garantir i protegir
les dades
personals, les
llibertats públiques i els drets fonamentals de les persones físiques, i
especialment la seva intimitat i privadesa personal i familiar. Fou aprovada a
les Corts
espanyoles el 13 de
desembre del 1999. Aquesta llei es desenvolupa fonamentada en l'article 18 de
la Constitució espanyola de 1978, sobre el dret a la intimitat familiar i personal;
i el secret de les comunicacions.
Aquesta llei afecta a totes les dades que fan referència a persones
A partir d'aquesta llei es varen formar l'Agència
Espanyola de Protecció de Dades, d'àmbit estatal, i l'Agència Catalana de Protecció de Dades, en l'àmbit de Catalunya, que vetllen pel
compliment d'aquesta normativa.
Nivells de la LOPD
Les dades de caràcter personal s'estructuren en diferents nivells que
classifiquen els registres en tres nivells de seguretat. Ho són:
·
noms i cognoms de persones físiques vives
·
números de DNI, NIF i passaport
·
adreces físiques que s'hi associïn o s'hi puguin associar a través del
tractament informàtic
·
telèfons i adreces de correu electrònic que s'hi associïn o s'hi puguin
associar a través del tractament informàtic
·
fotografies on es pugui reconèixer clarament algú
·
veu a través de la qual es pugui reconèixer algú
·
dades genètiques i mèdiques associades a persones concretes
·
dades biomètriques
·
dades referides a creences, filiació política o sindical
·
dades referides a la raça
·
qualsevol dada que permeti identificar algú (la llei no opta per una
enumeració tancada, sinó per la definició anteriorment exposada; per tant, la
intenció és atorgar el màxim de protecció possible atesos els continus avenços
de la ciència i la tècnica)
Nivell bàsic
·
Identificatiu.
·
Personal.
·
Circumstàncies socials.
·
Acadèmics i professionals.
·
Detall d'empleats.
·
Informació comercial
·
Econòmic-financer i d'assegurances
·
Transacció
Nivell mitjà
·
Infraccions administratives o penals.
·
Hisenda pública.
·
Serveis Financers.
·
Solvència patrimonial i crèdits.
·
Avaluació de la personalitat.
Nivell alt
·
Ideologia.
·
Creences.
·
Origen racial.
·
Salut.
·
Vida sexual.
Principals elements derivats de la legislació espanyola
Conceptes legals previs
La Constitució Espanyola de 1978 fa referència en 3 articles al tractament de
les dades,[1] tot i que la jurisprudència reconeix que no
es pronuncia clarament:
·
Article 18.4: El legislador
va deixar clar que la llei ha de limitar l'ús de la informàtica per tal de
garantir l'honor i la intimitat personal i familiar dels ciutadans i el ple
exercici dels seus drets.
·
Article 20.1: Dret a
comunicar o rebre lliurement informació.
S'ha de tenir en compte, que al regular un dret fonamental segons la Constitució [1] la seva aprovació ha de ser per llei
orgànica, el que suposa tenir la majoria absoluta al Congrés dels Diputats
Àmbit d'Aplicació
La LOPD estableix, en línies generals, que la llei és aplicable a totes
aquelles empreses i administracions que donin servei a ciutadans dins del territori espanyol (Per exemple afectaria a una empresa que
donés servei a ciutadans espanyols des de qualsevol lloc del món).
Per contra la llei no afecta a:
·
Fitxers mantinguts per persones físiques en exercici exclusivament personal
o domèstic.
·
Fitxers de matèries classificades.
·
Fitxers establerts per a la investigació de terrorisme i de delictes greus
relacionats amb la delinqüència organitzada.
·
Persones ja mortes.
Objecte
L'article 1 de
la Llei Orgànica 15/99 de Protecció de dades estableix: "La
present Llei Orgànica té per objecte garantir i protegir, en allò referent al
tractament de les dades personals, les llibertats públiques i els drets
fonamentals de les persones físiques, i especialment del seu honor i intimitat
personal i familiar".
En l'article 2 de la citada Llei se n'estableix la
competència i àmbit d'aplicació. La manca de concreció de la pròpia llei ha fet
que es generin molts dubtes al voltant de determinades definicions i aspectes
normatius de la mateixa. En tot cas resulta evident la necessitat que té el
legislador de protegir les dades personals, en el sentit de desenvolupar i
garantir el dret fonamental a la intimitat així com establir una legislació de
control sobre el tràfic i gestió de les dades personals dels ciutadans.
Conceptes bàsics
·
Dada Personal: qualsevol
informació del tipus que sigui que permeti identificar o faci identificable la
persona física (no la persona jurídica).
·
Afectat: persona
identificada o identificable a qui corresponen les dades personals.
·
Fitxer: Tot conjunt organitzat
de dades de caràcter personal, que permeti accés a les dades amb criteris
determinats, qualsevol que sigui la forma o modalitat de creació,
enregistrament, organització, tractament i accés.
·
Responsable del fitxer: persona física o jurídica de naturalesa pública o privada a qui pertany
el fitxer, amb independència que executi o no materialment el tractament.
·
Sistema de Tractament: qualsevol forma o modalitat que permeti l'ús i gestió de les dades, des
que es registren fins que s'eliminen.
·
Encarregat de Tractament: pot ser el responsable del fitxer o qualsevol altra persona física o
jurídica de naturalesa privada o pública que tracti per encàrrec del
responsable les dades de caràcter personal dels fitxers. Alhora, aquest
encarregat de tractament pot fer-ho sol o conjuntament i en cada cas estan tots
els agents implicats obligats a la normativa de confidencialitat desenvolupada.
·
Usuari: qualsevol persona
que tingui accés a les dades personals que componen el o els fitxer/s del
responsable.
·
Responsable de Seguretat: persona o persones físiques o jurídiques que tenen la funció de vetllar
pel compliment, aplicació i manteniment del document de seguretat.
·
Document de seguretat: recull de normativa i processos per a l'aplicació dels aspectes regulats
en matèria de protecció de dades que tot Responsable de Fitxer ha de tenir
obligatòriament.
·
Comunicació de dades: qualsevol cessió de les dades personals del responsable del fitxer a
tercers. Tota comunicació o cessió de dades entre parts s'ha de donar en un
marc regulat entre les parts de confidencialitat estricta i s'han de garantir
l'aplicació de les mesures de seguretat corresponents així com que les dades
seran tractades per a la finalitat amb que van ser registrades, amb l'excepció
dels requeriments de determinades administracions públiques relacionades amb
les funcions policials, de justícia i sanitat.
Fitxer de dades personals
És el punt de partida de la normativa. Un fitxer serà
qualsevol conjunt organitzat de dades personals, de propietat pública o privada,
qualsevol que sigui la seva forma d'enregistrament i tractament amb una
finalitat determinada. No ha estat fins al RDLOPD que s'ha
concretat que el sistema de tractament en paper constitueix també un fitxer.
Per tant, tota entitat de dret públic o privat té fitxers que contenen dades
personals registrades per a diferents finalitats. Cal identificar-los i
classificar-los per funcionalitat i naturalesa i registrar-los públicament.
Totes les mesures de seguretat que es desenvolupen s'han
d'aplicar sobre els fitxers en funció del seu sistema de tractament. Són així
l'element central en matèria de protecció de dades personals, ja que són el
conjunt de dades registrades i tractades per a una o diverses finalitats
concretes. En qualsevol suport. I és propietat del responsable del fitxer, que és qui ha d'assumir l'aplicació de la
normativa corresponent sobre els fitxers.
Qualitat de la dada i nivells de seguretat
L'article 4.1 de
la LOPD estableix que: les dades de caràcter personal
només es podran recollir pel seu tractament, així com sotmetre'ls al citat
tractament, quan siguin adequades, pertinents i no excessives en relació amb
l'àmbit i les finalitats determinades, explícites i legítimes per les que
s'hagin obtingut.
La LOPD defineix quina és la qualitat de la dada, en base
a la qual s'estableixen els nivells de seguretat que sobre el seu tractament
cal aplicar i que desenvolupa el RDLOPD. Això tindrà implicacions
respecte al sistema de tractament i també respecte als usuaris (control d'accessos,
registre, identificació, autenticació, compromís de confidencialitat del
personal, etc.). En tot cas, els nivells es defineixen en tres nivells:
·
Nivell Bàsic: qualsevol
fitxer que contingui dades personals de qualsevol tipus que facin identificable la
persona: nom, imatge, adreça, etc.
·
Nivell Mitjà: fitxers que
continguin, a més de les anteriors, dades relatives a la comissió
d'infraccions administratives o penals, hisenda pública, serveis financers i
aquells corresponents a la prestació de serveis de solvència i crèdit.
Generalment, però s'entén que estarem davant dades de nivell mitjà quant
aquestes permetin fer una valoració d'entorn social i psicològic de la persona,
més enllà de la seva simple identificació.
·
Nivell Alt: fitxer que
contingui dades personals sobre ideologia, religió, creences, origen
racial, salut o vida sexual o els registrats per a fins policials sense
consentiment. Aquestes són les dades que han de ser especialment
protegides.
En funció del nivell de dades registrades en el fitxer amb un o altre
sistema de tractament, caldrà aplicar unes mesures de seguretat concretes que
es desenvolupen al RDLOPD per a cada un dels nivells. Igualment, el règim
sancionador és diferent en funció de la qualitat de la dada implicada en la
infracció. De manera que la normativa protegeix especialment les dades
qualificades com a nivell alt, que tenen una especial relació amb els drets
fonamentals de les persones.
Registre de fitxers
Tot responsable de fitxer haurà de registrar a L'Agència
Espanyola de Protecció de Dades tants fitxers com tingui identificats. No
tenir els fitxers registrats és una primera infracció. Això té nombroses
implicacions i obligacions concretes per als responsables de fitxer i alhora
suposa una garantia mínima de qualitat per la persona respecte de les seves
dades personals. El registre de fitxers és d'accés públic [2] i el que es comunica a l'agència és la
identificació del fitxer, el contingut de les dades (la seva qualitat) així com
la finalitat i cessions que se'n facin i la identificació de tercers implicats
en la gestió i/o tractament de les dades. No es comuniquen les dades concretes,
sinó la seva composició per a cada un dels fitxers. I es fa a través de
l'aplicació informàtica única que l'agencia disposa públicament.
Consentiment informat i drets
Aquest és un altre element cabdal de la legislació, regulat en l'article
6 de la LOPD. En el moment que es recull la dada de caràcter personal el
responsable del fitxer ha de fer-ho obtenint el consentiment informat de
l'afectat. Alhora, ha d'informar la persona afectada, com a mínim, dels
següents aspectes:
·
Identitat del Responsable del Fitxer i advertència de l'existència de
fitxer on seran registrades les dades.
·
Dels drets que assisteixen l'afectat respecte de les seves dades personals:
accés, rectificació, cancel·lació i oposició.
·
De la finalitat amb què són recollides i de l'ús que se'n donarà, així com
de possibles cessions a tercers.
Nombrosos procediments sancionadors s'han iniciat per incompliments
d'aquests elements que recullen els articles 5 i 6 de la LOPD,
bàsicament per cessions de dades no informades o per l'ús de finalitats
diferents per a les que es van registrar i no informades en el moment de
recollida de la dada, ni tampoc captat el consentiment necessari per a la
cessió. Són moltes les implicacions que es poden derivar d'aquesta obligació i molts
els casos en que es vulnera, com es pot comprovar sobre el total de
procediments sancionadors que disposa públicament l'agència espanyola de
protecció de dades [3] on identifica l'article o articles concrets
que s'han vulnerat.
A la pràctica, els responsables de fitxer han optat per incloure clàusules
generals en formularis de recollida de les dades personals. Que en un o altre
moment verifiquen que l'afectat hagi signat o acceptat de forma explícita o
tàcita.
La llei però també estableix una sèrie d'excepcions en les que no és
necessari demanar consentiment informat:
·
Quan la llei digui el contrari.
·
Quan el destinatari sigui el Defensor del poble, el Ministeri fiscal espanyol o la judicatura, el Tribunal de comptes, el Síndic de Greuges, la Sindicatura de Comptes, etc.
·
Quan la cessió de dades sigui entre administracions llevat que el motiu pel
qual es van recollir sigui diferent al motiu pel qual es cedeixen.
·
Quan la cessió de dades de salut sigui per motiu d'urgència.
·
Quan es refereixi a persones vinculades per una relació comercial, laboral
o administrativa i siguin necessàries pel manteniment de les relacions o quan
el tractament respongui a la lliure i legítima acceptació d'una relació, el
desenvolupament, compliment i control de la qual impliqui necessàriament la
connexió d'aquest tractament amb fitxers de tercers.
Comunicació i cessió de dades personals a tercers
Una altra obligació fonamental per al responsable del fitxer la trobem en
la cessió i comunicació de dades i es desprèn dels articles 11 i 12 de
la LOPD. La cessió també ha de tenir el coneixement i consentiment
de l'afectat i això no sempre és així. Aquesta obligació adquireix especial
rellevància en el context actual de subcontractació de serveis per les
entitats. De manera que podria ser que la dada fos recollida per un responsable
del fitxer i que després fos cedida a un tercer per a un tractament específic. Per
exemple, les dades d'uns treballadors passades al servei contractat
d'assessoria laboral, sense coneixement ni consentiment dels afectats, podrien
ser posteriorment utilitzades per enviar-los publicitat comercial de serveis.
En qualsevol comunicació o cessió de dades, per a tractament o no, hi ha
d'haver un contracte entre el responsable del fitxer i aquest tercer encarregat del tractament on s'estableixin quines són les finalitats
del tractament i on l'encarregat del tractament es comprometi a complir amb la
normativa vigent en matèria de protecció de dades. Resulta doncs una garantia
força important per a l'afectat i en el recull de processos sancionadors de
l'Agència Espanyola trobem importants sancions econòmiques per cessió il·legal
de dades. L'article 9 de la LOPD estableix
que el responsable del fitxer i en el seu cas l'encarregat del tractament seran
els responsables d'aplicar les mesures de seguretat en les dades.
Confidencialitat del personal
Una altra de les implicacions normatives a tenir molt present i que és
fonamental per al correcte tractament de les dades personals és la que es
desprèn de l'article 10 de la LOPD, que estableix: "El
responsable del fitxer i aquells que intervinguin en qualsevol fase del
tractament de les dades de caràcter personal resten obligats al secret
professional respecte dels mateixos i al deure de guardar-los, obligacions que
subsistiran encara després de finalitzar les seves relacions amb el titular del
fitxer o, en el seu cas, amb el responsable del mateix."
Resulta aquest un altre dels articles la vulneració del qual se centra una
bona part dels processos sancionadors que instrueix l'agència espanyola.[3] Doncs implica una diversitat molt extensa d'
àmbits i és una obligació general que recau sobre qualsevol usuari que tingui accés a les dades de qualsevol
fitxer del responsable o encarregat del tractament. És la prova de la
responsabilitat en aplicar les mesures de seguretat al fitxer no només per part
de l'entitat responsable sinó també pel seu personal i càrrecs, així com pels
possibles encarregats de tractament.
També en aquest cas els responsables del fitxer han anat optant
majoritàriament per establir clàusules generals d'obligació a la
confidencialitat en els contractes laborals del personal, amb col·laboradors,
tercers, etc.
Règim sancionador
El règim sancionador establert per la legislació espanyola és més estricte
en comparació amb altres de països veïns. Dependrà en tot cas de la infracció
comesa i especialment de la qualitat de la dada implicada, però el nivell
econòmic de les sancions se situa, en funció del grau de la infracció, en:
·
Sanció per infracció lleu: de 900 € a 40.000 €
·
Sanció per infracció greu: de 40.001 € a 300.000 €
·
Sanció per infracció molt greu: de 300.001 € a 600.000 €
Això no obstant, el procediment sancionador no és el mateix per a les
entitats de dret privat que per a l'administració pública. En cas que sigui
l'administració la que cometi una infracció el procediment passarà per una
investigació que pot concloure amb sancions disciplinàries sobre l'òrgan i els
càrrecs infractors, però no amb sanció econòmica. Té això cert sentit doncs els
diners sortirien de la hisenda pública per anar a parar a la hisenda pública.
Però no cal passar per alt que segons la qualificació de les dades que fa la
pròpia llei, és precisament l'administració la que posseeix dades de major
qualitat: serveis sanitaris, educatius, tributaris, etc.. Per aquesta raó seria
desitjable que la normativa s'adaptés de forma immediata, per garantir els
drets dels afectats.
El Títol VII de la LOPD configura tant la naturalesa de la
infracció com el procediment i sancions disposades en la matèria, tot establint
una distinció en quant al procés sancionador si la infracció és comesa per
entitats de dret públic, administracions públiques, o de dret privat, la resta.
De manera que en el primer cas parlarem d'amonestacions i procediments
disciplinaris i en el segon de sancions econòmiques. A més, cal pensar que, com
es desprèn de l'article 44 que defineix els tipus i gravetat
de les infraccions, a l'analitzar el conjunt de resolucions dels procediments,
en la majoria dels casos ens trobem davant una infracció que com a mínim serà
greu i que partirà doncs d'una sanció econòmica mínima de 60.101,21 €.
Document de Seguretat
És el document que tot responsable de fitxer ha de elaborar i disposar on
es reculli el processos que donen compliment internament a la normativa. On
figuri un responsable de seguretat, la identificació i registre dels fitxers,
la normativa aplicable, el registre d'usuaris, de suports, l'inventari de
sistemes d'informació i aplicacions, i tot allò relacionat amb la implantació a
l'entitat de la normativa. És un document de garantía mínima de compliment amb
les obligacions derivades de la normativa que tota entitat hauria de disposar,
però que per si mateix no implica el compliment de les mesures de seguretat.
Implicacions i futur
El desenvolupament a través de la Llei Orgànica del conjunt de drets i
deures que suposa la garantia legal de protecció de les nostres dades personals
té nombroses implicacions. En primer lloc hem de veure tot aquest marc normatiu
com a un conjunt de garanties respecte de l'ús de les dades personals per part
dels responsables del fitxer. En el sentit que hem d'estar informats de per a
què es recullen les nostres dades i de quin serà el destí de les mateixes,
alhora de garantir-nos l'exercici dels drets d'accés, rectificació,
cancel·lació i oposició de les mateixes.
Igualment, el règim sancionador disposat a la llei suposa una amenaça clara
per a les empreses, tot i que desigual. Doncs no distingeix entre una gran
corporació que fa transferència il·legal de dades per a benefici comercial
d'entre una petita o mitjana empresa, per la qual cosa el fet que es té en
compte en imposar la sanció es la infracció i no la posició del responsable del
fitxer. Això provoca que determinades corporacions empresarials amb potencial i
capital suficient puguin destinar una partida del seu pressupost anual al
pagament de les possibles sancions en protecció de dades, donat que el
rendiment econòmic que les seves infraccions en l'àmbit de l'acció comercial
serà superior al import de les eventuals sancions. Mentre que una entitat
privada sense aquesta posició es veurà greument afectada.
Tanmateix, en el context de la societat del coneixement i amb el
desenvolupament i implantació al món professional de les TIC no es poden obviar
les obligacions respectives dels proveïdors de serveis tecnològics i del comerç
electrònic. Més encara si sabem que les cessions de dades són constants,
especialment en consideració a la subcontractació de serveis de hosting, de
còpies de seguretat, de processos de reconstrucció, d'assistència a distància,
i un llarg etc. Per això resulta interessant vincular l'estudi de la normativa
en matèria de protecció de dades amb la Llei 34/2002, d'11 de juliol,
de Serveis de la Societat de la Informació i Comerç Electrònic (LSSI-CE)..[4] Especialment important per a l'aplicació de
la normativa en matèria de comerç electrònic i d'usos d'Internet. És aquest un
àmbit encara per descobrir i no cal dir que al legislador se li escapa de les
mans, tot i que, en qualsevol cas, són creixents els procediments sancionadors
de l'Agencia Espanyola de Protecció de Dades on aquesta llei i
matèria son objecte de sanció.
La regulació en matèria de Protecció de Dades Personals suposa unes
garanties de drets dels afectats i alhora imposa unes obligacions als
responsables dels fitxers, les mesures de seguretat a aplicar sobre els fitxers
així com la garantia que tot usuari o encarregat de tractament tindrà
coneixement de l'existència de la normativa i adquirirà un compromís de
confidencialitat. Però si s'analitza al detall tota la regulació, que des del
RDLOPD és quelcom més concreta, cal adonar-se que el seu compliment íntegre es
pràcticament impossible. I, donat que el règim sancionador disposat és molt
dur, no és d'estranyar que l'aparició d'aquesta normativa hagi suposat una nova
quota de mercat per a empreses de serveis d'assessorament i consultoria que,
arrel de la preocupació que genera aquesta qüestió i afegint l'exigència dels
estàndards de qualitat internacionals, no pot fer més que créixer. Igualment,
també el creixement de serveis destinats a la destrucció de documentació,
gestió d'arxius, allotjament de dades remots, serveis de reconstrucció, etc.
I és que la protecció de dades entesa de forma global afectat tots els
tipus d'activitat i el seu àmbit d'aplicació és constant i creixent, doncs les
dades personals són la base de les relacions de servei. Al mateix ritme, per
tant, es van desenvolupant tot un seguit de novetats tecnològiques i de
formació per a professionals al respecte. No podem separar la Protecció de
Dades de l'ús de les Tecnologies de la
Informació i la Comunicació, de la Signatura
digital, del Certificat digital, ús d'Internet, entre altres eines avui habituals en el marc
laboral i sobre les quals la protecció de dades té una significació molt
important. En un entorn de e-administració creixent i de
serveis online en creixement exponencial, la Protecció de
Dades Personals jugarà un paper transcendental en els propers anys.
Especialment si tenim en compte que el percentatge d'entitats, responsables de
fitxer, públics i privats, que tenen fitxers registrats (primer pas per al
compliment de la normativa) a les agencies és insignificant encara avui.
Una de les millors formes per adonar-se de la importància creixent que
aquest àmbit normatiu està prenent és comprovar les resolucions de
l'agència espanyola [3] on es pot verificant la diversitat de
processos sancionadors, la diversitat d'entitats implicades i la multitud de
possibilitats d'infringir la norma, tanmateix per ésser conscients de fins a
quin punt podem exercir els nostres drets a la intimitat i correcta gestió de
les nostres dades, no deixant impune qualsevol infracció.
Enllaços externs
No hay comentarios:
Publicar un comentario